De casus
Een vrachtwagenchauffeur veroorzaakt een eenzijdig ongeval in Duitsland. De politie constateert dat de werknemer onder invloed is. Na een bloedtest blijkt dat 1,77 promille alcohol in zijn bloed zit. De werknemer verklaart dit door het veelvuldig schoonmaken van zijn cabine en insmeren van zijn gezicht met een desinfecteringsmiddel met een alcoholpercentage van 80%.
De werknemer verliest zijn rijbewijs. De werkgever zet het loon van de chauffeur stop. Dat hij niet kan rijden is een omstandigheid die voor zijn rekening komt. De werkgever is verder van mening dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De rechter wordt verzocht het dienstverband te ontbinden zonder toekenning van de transitievergoeding.

Het oordeel
De kantonrechter in Arnhem oordeelt op 30 november 2020 over deze kwestie. Belangrijkste voorliggende vraag gaat over het verwijtbaar handelen. De rechter stelt vast dat een hoog alcoholpercentage in het bloed in beginsel alleen te verklaren is door het nuttigen van alcoholhoudende drank. De verklaring van de werknemer is niet onderbouwd, waardoor de rechter zijn verklaring niet als andere mogelijkheid voor het (zo hoge) alcoholpromillage aanneemt.

Nu de andere mogelijkheid niet wordt aangenomen houdt de rechter vast aan de verklaring dat de chauffeur alcohol heeft gedronken. Dit is ernstig verwijtbaar gedrag. Dit gedrag is niet het gevolg van ziekte of gebrek. De ontslagaanvraag houdt hiermee dan ook geen verband.
Omdat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werknemer, krijgt hij geen transitievergoeding. Ook door de werknemer ingediende loonvorderingen stranden. Hij had zich ziek gemeld, maar de rechter oordeelt dat hij, ook als hij zou hebben kunnen werken, niet mocht werken wegens de intrekking van zijn rijbewijs. Die omstandigheid komt voor zijn rekening.

Naschrift
Door het betoog van de werknemer als onvoldoende onderbouwd terzijde te doen, lost de rechter in dit geval de kwestie pragmatisch op. Voor een betere onderbouwing, bijvoorbeeld in beroep, heeft de werknemer wel een probleem. Wetenschappelijk wordt opname van alcohol in het bloed door veelvuldig gebruik op de handen wel ondersteund, maar slechts in beperkte mate.  (zie bericht beroepsziekten.nl)

Advies arbeidsrecht: ernstig verwijtbaar handelen – ziekte – transitievergoeding
Vindplaats: ECLI:NL:RBGEL:2020:6307

Vooraf
Het ontslag van vier BOA’s in Sittard is al breder in het nieuws gekomen. Vanwege de juridische afwegingen  is de uitspraak zeker interessant.\

De casus
Vijf collega’s, BOA’s in Sittard,  richten een app-groep op. In de app wordt op enig moment behoorlijk grof over collega’s en leidinggevenden gesproken. Eén collega deelt de berichten met de leiding, waarna de anderen op non-actief worden gesteld. Vervolgens worden de collega’s op staande voet ontslagen vanwege schending van integriteit./

Het oordeel
De kantonrechter in Maastricht oordeelt op 2 december eerst over de vraag of het app-verkeer als bewijs voor het ontslag mag worden gebruikt. In beginsel vallen de app’s onder bescherming van privacyregels. Alleen als er een dwingende maatschappelijke behoefte bestaat, kan het kennis nemen van de berichten wel gerechtvaardigd zijn. Er moeten dan geen minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn.
Hoewel de rechter vind dat minder ingrijpend kon worden opgetreden, is er geen regel die maakt dat de rechter geen acht mag slaan op de aangeleverde berichten. Dat een minder ingrijpende maatregel mogelijk was, weegt de rechter wel mee in zijn oordeel over het ontslag.
De rechter oordeelt dat de berichten zeker (te) grof waren en strijdig met de integriteitseisen, maar niet valt in te zien dat de werknemers hierop niet te corrigeren waren. De gemeente heeft met het ontslag op staande voet een te zware maatregel genomen.  De gemeente heeft in de procedure  ontbinding op andere gronden gevraagd, maar ook dat wordt door de rechter afgewezen.
De rechter stelt vast dat de werknemer zijn loon krijgt vanaf de datum van het ontslag. Wel wordt de wettelijke boete gematigd tot 10% omdat ook wel duidelijk is dat de werknemers verwijtbaar hebben gehandeld.

Advies arbeidsrecht: Ontslag op staande voet – privacy – integriteit
Vindplaats:  ECLI:NL:RBLIM:2020:9473

Vooraf
Sinds 2015 gelden redelijke gronden voor ontslag. Bij disfunctioneren is bepaald dat naast een gebrek in het functioneren ook moet blijken van een verbetertraject waarbij de werknemer de kans heeft gekregen zijn functioneren aan te passen. In de praktijk blijkt het moeilijk te zijn rechters te overtuigen van een ontslag wegens disfunctioneren.

De casus
Een werknemer in een laboratorium is in dienst sinds 2002. In de periode 2014 – 2016 zijn officiële waarschuwingen gegeven m.b.t. het functioneren. In 2018 komt een nieuwe leidinggevende. Hij maakt verbeterafspraken met de werknemer. Na een periode van verbetering ontstaat opnieuw disfunctioneren. Er vinden meerdere gesprekken plaats, maar de gewenste verbetering treedt niet op. Als de werknemer niet wil instemmen met een beëindigingsvoorstel vraagt de werkgever om ontbinding wegens disfunctioneren.

Het oordeel
De kantonrechter in Rotterdam oordeelt op 10 november 2020 over het verzoek van de werkgever. De werkgever meldt dat wel enige verbetering te zien was, maar dat werknemers steeds weer terugval vertoont en bij de les getrokken moet worden.
De werknemer verweert zich tegen het verzoek door te melden dat hij geen idee heeft wat er mis is met zijn functioneren. Hij doet zijn best. Hij vindt de opmerkingen over zijn functioneren ‘geneuzel’.
De rechter geeft eerst als oordeel dat van onvoldoende functioneren voldoende is gebleken. Voor de werknemer was dit ook voldoende kenbaar.  Het kan zijn dat de werknemer het niet eens is met de werkgever, maar het is uiteindelijk wel de werkgever die bepaalt of een werknemer aan vereiste competenties voldoet. De rechter acht ook van belang dat er al voor de komst van de huidige leidinggevende klachten over het functioneren waren.

Kijkend naar het verbetertraject, wordt in de eerste plaats de rechtspraak van de Hoge Raad aangehaald. De rechter toetst de periode van 2018 tot 2020 waarin aan de werknemer verbeterkansen zijn geboden. In 2019 had de werkgever gevraagd of de werknemer zelf een verbeterplan op kon stellen. Hieraan had de werknemer niet voldaan. De rechter vindt dat dit wel van de werknemer mocht worden verwacht. Conclusie is dat de werknemer serieus en reëel in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Dat dit helaas niet is gebeurd, was al vastgesteld.
De rechter geeft de werkgever toestemming het dienstverband te ontbinden met betaling van de transitievergoeding./

Advies Arbeidsrecht: ontbinding – disfunctioneren – verbetertraject
vindplaats: ECLI:NL:RBROT:2020:10657

Vooraf
De wet verplicht werkgevers om bij te dragen in de scholing van werknemers. Hierbij kunnen afspraken worden gemaakt over de kosten van de te volgen opleiding. Als de opleiding niet is verbonden aan de functie van de werknemer, kunnen deze kosten ingevolge de WAB ook ten laste van de transitievergoeding worden gebracht. Van belang is wel dat afspraken over deze kosten goed worden vastgelegd.

De casus
Een nagelstyliste volgt een opleiding voor manicure, pedicure en dipping versteviging. Met een nagelstudio wordt een opleidingsregeling afgesloten met een terugbetalingsverplichting. Vervolgens wordt ook een part-time arbeidsovereenkomst afgesloten met daarin ook bepalingen over terugbetaling van de opleiding. Beide regelingen melden dat de werkneemster de kosten van de opleiding moet terugbetalen als de arbeidsovereenkomst voortijdig stopt.
Een maand na aanvang van de arbeidsovereenkomst meldt de werkneemster dat zij per direct stopt met het werk. De werkgever meldt vervolgens dat de door haar gewerkte uren worden verrekend met de kosten van de gevolgde opleiding.  Per saldo blijft er een door de werkneemster te betalen bedrag over. De werkneemster is het hier niet mee eens en vordert loonbetaling bij de rechtbank.

Het oordeel
De kantonrechter in Nijmegen oordeelt op 6 november 2020 over de loonvordering en de tegenvordering van de werkgever. De rechter toetst de opleidingsregeling aan eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over opleidingsovereenkomsten. Eén van de eisen is dat in de overeenkomst een glijdende schaal wordt opgenomen, waarbij de betalingsplicht lager wordt, naar mate het dienstverband langer duurt. In dit geval was geen glijdende schaal overeengekomen. Er moest volledig worden terugbetaald, na een jaar zou deze plicht geheel vervallen. Ook houdt het beding geen rekening met wettelijke beperkingen die de Wet Minimumloon aan de terugbetaling stelt. De rechter komt tot de conclusie dat de werkgever geen studiekosten met het loon mag verrekenen. De loonvordering van de werkneemster wordt toegewezen.

Advies Arbeidsrecht: loonvordering – studiekostenbeding – verrekening
vindplaats: ECLI:NL:RBGEL:2020:5775

De casus
Een werkneemster werkt voor een instelling in de gehandicaptenzorg.  Haar wordt in oktober 2019  een nieuw contract met uitbreiding van diensten aangeboden. Dat weigert werkneemster omdat zij niet nog meer avond- en weekenddiensten wil werken. Begin november meldt werkneemster dat zij zwanger is en vraagt zij of haar nachtdiensten kunnen vervallen. Bij dit gesprek meldt de leidinggevende dat haar contract, dat in april 2020 eindigt, niet zal worden verlengd.
De werkneemster stuurt een mailbericht waarin zij dit vast legt en meldt dat zij het gesprek als onprettig heeft ervaren. De leidinggevende ontkent vervolgens dat er over het contracteinde is gesproken.  Werkneemster meldt zich eind november ziek met zwangerschapsklachten.
In januari wordt met werkneemster gesproken en wordt opnieuw gezegd dat het contract niet wordt verlengd. Als reden wordt genoemd dat er een onvoldoende klik is. Later voert werkneemster een telefoongesprek met de leidinggevende, wat zij opneemt. Bij dat gesprek zegt de leidinggevende  dat het verslag wel wat kan worden aangepast, omdat het probleem ook zit in de roosters en dat dat ‘naar de toekomst toe’ alleen maar lastiger wordt.  
Als het contract eindigt vordert de werkneemster een billijke vergoeding en een vergoeding wegens immateriële schade.

Het oordeel
De kantonrechter in Amsterdam oordeelt op 26 oktober 2020 over deze kwestie. Basis voor het oordeel ligt in artikel 7:646 lid 1 BW. Dat artikel bepaalt dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij, onder meer, het aangaan van de arbeidsovereenkomst en de opzegging daarvan. Met het opzeggen van een arbeidsovereenkomst wordt het niet verlengen daarvan gelijkgesteld. Bij verboden onderscheid hoort, volgens lid 5, ook onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Bijzonder van deze bepaling is dat, als verboden onderscheid wordt vermoed, de bewijslast van het tegendeel bij de werkgever ligt. Als er sprake is van een verboden onderscheid, dan is er ook sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Dat geeft een basis voor het toekennen van een billijke vergoeding.
De kantonrechter vindt evident dat met de woorden ‘naar de toekomst toe’ wordt gedoeld op de geboorte van het kind. Dat zou volgens de leidinggevende niet passen in een flexibel werkrooster.
Ook met de melding dat ‘alles in het geheel genomen’  leidt tot het contracteinde, maakt de werkgever duidelijk dat de zwangerschap meespeelt.
De feiten zijn voor de kantonrechter voldoende voor het vermoeden dat verboden onderscheid is gemaakt.  Hiertegen zijn door de werkgever onvoldoende feiten van het tegendeel aangevoerd.
De kantonrechter kent een (gematigde) billijke vergoeding en vergoeding wegen immateriële schade toe. 

Advies Arbeidsrecht: contracteinde – zwangerschap– verboden onderscheid
vindplaats: ECLI:NL:RBAMS:2020:5137

Vooraf
Een werkgever die nieuwe arbeidsvoorwaarden wil invoeren, heeft de instemming van de werknemer nodig. Alleen als is voldaan aan drie redelijkheidsvereisten kan van de werknemer worden verwacht dat hij toch met veranderingen instemt. Deze toets komt uit het Stoof/Mammoet arrest van de Hoge Raad uit 2008.

De casus
Een werknemer is al meer zo’n 15 jaar in dienst, als het bedrijf van de werkgever fuseert.
De nieuwe werkgever harmoniseert met instemming van de ondernemingsraad de arbeidsvoorwaarden. Voor een bepaalde arbeidsvoorwaarde ontstaat discussie tussen werkgever en werknemer. De werknemer vindt dat hij niet gebonden is aan de nieuwe arbeidsvoorwaarde. De Kantonrechter geeft de werknemer gelijk en verbiedt de werkgever om de nieuwe arbeidsvoorwaarde bij de werknemer toe te passen. De werkgever gaat hiertegen in beroep.

Het oordeel
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt op 8 september 2020 net als de kantonrechter dat de werknemer gelijk krijgt. In de eerste plaats wordt vastgesteld dat het geschil om een arbeidsvoorwaarde gaat en niet om fiscaal beleid wat de werkgever gewoon moet toepassen.
Vervolgens wordt vastgesteld dat in het contract van de werknemer geen wijzigingsbeding staat.
Dat de ondernemingsraad heeft ingestemd met de wijziging, betekent niet dat de werknemer daaraan is gebonden.
Het hof begrijpt dat de werkgever de arbeidsvoorwaarden wil harmoniseren. Daarmee is nog niet gezegd dat de voorgestelde wijziging redelijk is. Omdat het belang wat met de regeling gemoeid is ingrijpt op de belastingbetaling en belastingteruggave van de werknemer, vindt het hof de regeling niet redelijk.

Advies Arbeidsrecht: wijziging arbeidsvoorwaarden – redelijkheid – Stoof/Mammoet
vindplaats: ECLI:NL:GHARL:2020:7022

Algemeen
Ondernemingen met meer dan 50 werknemers zijn verplicht om een ondernemingsraad te hebben. Bij ondernemingen tussen de 10 en 50 werknemers geldt deze plicht niet, maar het mag wel.
Als er een ondernemingsraad is, geldt een in een eigen reglement vastgelegde zittingstermijn en gelden regels voor de verkiezingen. Vraag in deze kwestie is of deze regels ook tijdens de corona-crisis onverkort gelden.

De casus
De OR van ASML besluit om verkiezingen, die stonden gepland in oktober 2020, met zes maanden uit te stellen. Vakbonden FNV en CNV horen dit en zijn het hier niet mee eens. Als een bezwaar van de bonden niet leidt tot het terugdraaien van het besluit, gaan ze naar de rechter.

Het oordeel
De kantonrechter in Eindhoven, die als voorzieningenrechter naar het geschil kijkt, oordeelt op 7 oktober 2020 over deze kwestie. Aan de orde is het principiële belang van medezeggenschap, het mandaat van de gekozen OR leden dat eindigt en het belang van kandidaat OR-leden die door het uitstel van hun recht worden afgehouden. De rechter overweegt dat, gelet op het grote belang dat in de samenleving aan medezeggenschap wordt toegekend, de belangen van de WOR binnen de onderneming tot in het uiterste moeten worden gehandhaafd. De corona-crisis is geen omstandigheid die het handhaven van het reglement onmogelijk maakt of in ernstige mate belemmert. Uitkomst is dat de OR alsnog, binnen een termijn van 12 weken na het vonnis de verkiezing moet organiseren.
Er was ook gevraagd om de huidige OR niet toe te staan belangrijke besluiten te nemen na formele afloop van de zittingstermijn. Hierin gaat de rechter niet mee, maar de rechter verwacht wel dat ASML bij komende overleggen rekening houdt met de demissionaire status van de OR.

Advies arbeidsrecht: corona – medezeggenschap – verkiezingen
Vindplaats: Deze uitspraak is nog niet gepubliceerd, bron kan worden opgevraagd.   

De casus

Een werknemer wordt op  12 februari 2020 aangesteld als kok in een restaurant. Als het restaurant als gevolg van de corona-crisis moet sluiten komt de kok thuis te zitten. De werkgever ontslaat de werknemer op deze grond bij brief van 22 april 2020 met ingang van 1 april 2020. De werknemer protesteert tegen dit ontslag. Hij meldt dat hij kan berusten in het einde van het contract, maar dan wel met betaling van loon over de opzegtermijn, een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Als de werkgever deze betaling niet doet, start de werknemer een procedure.

Het oordeel
De kantonrechter in Amsterdam oordeelt op 19 augustus 2020 over deze kwestie. De rechter maakt direct duidelijk dat de corona-crisis geen dringende reden voor ontslag oplevert als bedoeld in de wet. Het ontslag is dus vernietigbaar. Nu de werknemer in het ontslag berust blijft dit wel in stand.
De vernietigbaarheid van het ontslag leidt er wel toe dat in beginsel de loonvordering van de werknemer over de fictieve opzegtermijn, de transitievergoeding en de billijke vergoeding kunnen worden toegewezen.
Voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding wil de kantonrechter rekening houden met de slechte financiële positie van de werkgever. Ook wordt gewezen op het korte dienstverband, de onvoorzienbaarheid van de corona-crisis en het feit dat de werknemer een WW-uitkering heeft ontvangen. De billijke vergoeding wordt gematigd naar nihil./

Advies arbeidsrecht: corona – ontslag op staande voet – billijke vergoeding
Vindplaats: ECLI:NL:RBAMS:2020:4266

De casus
Een werknemer (commercieel manager) wordt verweten dat het geheimhoudingsbeding is geschonden. De rechtbank veroordeelt de werknemer tot betaling van € 117.000,- aan verbeurde boetes. De werknemer gaat in beroep. Hij stelt dat in e-mails die hij heeft verzonden geen bedrijfsgevoelige informatie stond./

Het oordeel
Het Gerechtshof Amsterdam oordeelt op 15 september 2020 over deze kwestie. Het hof beoordeelt als kern van het beroep de stelling dat geen bedrijfsgevoelige informatie is verstuurd. Hierbij merkt  het Hof op dat geen grief is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat de werknemer gehouden was tot geheimhouding van al hetgeen hem ter kennis is gekomen in het kader van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, zowel ten aanzien van de werkzaamheden, de organisatie, de klanten en/of relaties van de werkgever, als ten aanzien van onder andere de activiteiten, de marktpositie en de bedrijfspolitiek van de werkgever. Het hof neemt dit dan ook als uitgangspunt en toetst niet of de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat de geheimhoudingsplicht van de werknemer verder gaat dan alleen bedrijfsgevoelige informatie. 
Als alle grieven stranden, bevestigt het hof de uitspraak van de rechtbank.

Les uit deze uitspraak
De les voor advocaten is dat in hoger beroep tegen alle overwegingen van de bestreden uitspraak moet worden gegriefd. Voor werknemers is de les dat een geheimhoudingsbeding en een boetebeding niet te licht moeten worden opgevat 

Advies arbeidsrecht: schending geheimhouding – bedrijfsgevoelige informatie – boete
Vindplaats: ECLI:NL:GHAMS:2020:2391

Met ingang van 1 januari 2020 is regulier arbeidsrecht op ambtenaren van toepassing. Van oudsher gelden voor ambtenaren strenge integriteitsregels. Deze kwestie laat zien hoe de kantonrechter met deze regels omgaat.

De casus
Een handhavingsmedewerker van de gemeente Amsterdam neemt in maart 2019 een dagje de dienstauto mee voor een ‘tour met de motorclub’. Hij heeft voor die dag geen verlof opgenomen. Vervolgens krijgt hij, van iemand die hij vanwege zijn functie kent, kaartjes voor de wedstrijd Ajax -Tottenham Hotspur. Hij gaat naar deze wedstrijd door met zijn eigen auto naar het parkeerdek van handhaving te gaan en over te stappen in een dienstauto. De dienstauto zet hij bij de Arena op een voor hulpdiensten en handhaving bestemde parkeerplek met parkeer(geld)ontheffing. De werknemer weet dat er een onderzoek naar hem loopt en op facebook waarschuwt en bedreigt hij collega’s. 
Enkele maanden later viert de werknemer zijn verjaardag met zijn vriendin en haar dochter en zus ‘backstage’ tijdens zijn dienst bij het Kwaku festival. Hij had een groen polsbandje (voor artiesten en stand houders), net als de anderen, gekregen van een bevriende beveiliger. 
De gemeente vindt dat er sprake is van integriteitsschendingen. Dit was niet de eerste keer dat de werknemer daarop is aangesproken. De gemeente vraagt de rechtbank om toestemming het dienstverband te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen.

Het oordeel
Op 21 juli 2020 doet de kantonrechter in Amsterdam uitspraak. De rechter vindt dat er inderdaad verwijtbaar is gehandeld door de werknemer. Bij de werknemer is duidelijk sprake van vergaande en onaanvaardbare normvervaging bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Het zijn veel incidenten in korte tijd, ook nadat de werknemer al op recente integriteitschendingen was aangesproken. Overigens lijkt de werknemer ook bij de zitting nog niet in te zien dat zijn gedrag niet door de beugel kan. Voor de rechter weegt ook de aard van zijn functie, zijn kennis en ervaring en het feit dat hij een voorbeeld is voor jongere collega’s mee. Van de werknemer mag  worden verwacht dat hij zich strikt houdt aan de reglementen rond integriteit. De eisen en regels zijn duidelijk vastgelegd in de verschillende reglementen en deze zijn regelmatig bij de werknemer onder de aandacht gebracht.
Het dienstverband wordt ontbonden.

Advies arbeidsrecht: ambtenaar  – schending integriteit – transitievergoeding.  

Vindplaats : ECLI:NL:RBAMS:2020:3903